张明楷:许霆案的定罪与量刑

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  从立法论上来说,量刑畸重缘于过重的法定刑。之后 ,一方面,必须可能判处无期徒刑过重,就表态许霆的行为属于盗窃金融机构。什么都人面,既然判处无期徒刑过重,就能不可不可不上能合理运用刑法的相关规定,对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。对此,有另另二个 可供选着的途径:(1)适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。在适用该款时,应依法定任务管理器池池先作出减轻处罚的判决,之后 逐级上报至最高人民法院核准。(2)认定许霆的行为属于盗窃金融机构,但不认为其盗窃数额怪怪的巨大。

  关于许霆案的定罪量刑,在刑法上原来不须简化,但各种各样的因为 ,因为 本案被炒得沸沸扬扬。本文不分析有有哪些因为 ,仅从刑法宽度说明:许霆的行为属于盗窃金融机构,但能必须判处低于无期徒刑的刑罚。

  盗窃,是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占有的财物转移给什么都人可能第三者占有的行为。

  许霆具有非法占有目的。就盗窃罪而言,非法占有目的本身主观部分的机能,在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪以及不值得科处刑罚的盗用行为相区别,故非法占有目的,是指利用财物和排除他人权利的意思。许霆明知什么都人的借记卡所记载的现金必须170余元,在发现了ATM机的故障后取走120万余元的行为,明显具有利用意思与排除意思,即具有非法占有目的。许霆所提出的“本意是想把钱取出来,保护好还给银行”的辩解,可能得到认同。

  许霆的行为全版符合盗窃罪的客观要件。(1)许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则,银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金,不必同意取款额超出存款额的情況。本身点也为存款人所知。许霆的行为可能得到银行管理者的同意,相反必然违反银行管理者的意志。许霆的行为并都有使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为,故可能成立诈骗罪,当然也可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。诈骗罪与金融诈骗罪的构造是:行为人实施欺骗行为——对方产生处分财产的认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财物——被害人遭受财产损失。之后 ,机器是必须被骗的,即机器可能成为诈骗罪与金融诈骗罪中的受骗者。什么都有,认定许霆的行为构成诈骗罪与金融诈骗罪,反而有违反罪刑法定原则之嫌(许霆的行为就是属于恶意透支)。(2)盗窃的对象,必须是他人事实上占有的财物,行为人可能盗窃什么都人事实上占有的财物。之后 ,倘若行为人事实上没有占有某财物,即使其法律上占有了该财物,该财物不可不可不上能成为行为人盗窃的对象。ATM机内的现金由银行占有。一方面,存款人将现金存入了银行后,该现金就由银行事实上占有,而都有继续由存款人占有;超出存款人存款额的现金,更是由银行占有。什么都人面,银行占有ATM机内的现金本身事实,不须因ATM机经常出现故障可能ATM机本身受毁损而改变。什么都有,许霆盗窃的对象是他人占有的财物。与盗窃罪相反,侵占罪的对象必须是行为人什么都人占有(代为保管)的他人财物可能都有基于他人本意脱离了他人占有的财物(遗忘物与埋藏物)。ATM机的故障,并没有使其中的现金成为许霆占有的财物和遗忘物、埋藏物,故许霆的行为不成立侵占罪。(3)盗窃行为的形态是转移财物的占有,其法律最好的办法没有怪怪的限定;就转移占有的取得型财产罪而言,倘若都有符合什么都财产罪形态的行为,就可能被评价为盗窃行为。许霆利用什么都人的借记卡和ATM机故障取出120万余元的行为,属于将银行占有的现金转移给什么都人占有的盗窃行为。即使认为盗窃能不可不可不上能“秘密窃取”,也就是因为 行为人采取自认为被害人当时不必发现的法律最好的办法窃取,而不影响许霆的行为成立盗窃罪。不少人认为许霆的行为都有盗窃行为,就是正当取款行为。这显然都有在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实,因而不当。当甲将乙的笼中一鸟(价值数额较大)放走时,大伙必须抛弃刑法规定,作出“甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然,因而无罪”的结论,而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导,认定甲的行为毁坏了乙的财物(使乙丧失了财物的价值)。同样,当大伙以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时,就会得出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论。

  刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”,显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面,盗窃金融机构的汽车、电脑等财物的,不属于盗窃金融机构。什么都人面,金融机构经营资金的存放地点、存放情況,不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金,明显属于金融机构的经营资金。不少人认为,机构是指“机关、团体等单位”,ATM机本身不属于金融机构,故许霆没有盗窃金融机构。但本身说法难以成立。盗窃金融机构,就是法条的省略表述。一起盗窃的犯罪人在共谋都有说“大伙今晚偷赵某家”,赵某被盗都有向公安机关报案说“我家被盗了”。然而,行为人并没有盗走赵“家”,就是盗窃了赵家的财物。同样,许霆并没有盗窃ATM机,就是盗窃了ATM机中的现金,ATM机中的现金是银行的经营资金,银行属于金融机构,故许霆盗窃了金融机构的经营资金。

  在许霆的行为全版符合“盗窃金融机构”构成要件的情況下,必须以该行为属于不当得利、民事侵权可能刑法应当谦抑为由,表态该行为无罪。一方面,不当得利、民事侵权与犯罪行为并都有相互排斥关系。事实上,不当得利、民事侵权中原来都有一部分构成犯罪。杀人、伤害在民法上都属于侵权行为,但不影响其构成犯罪。况且,必须说许霆的第一次(充其量包括第二次)取款是不构成盗窃的不当得利,必须认为此后的取款都有不当得利。什么都人面,谦抑性原则我真是对刑事立法与刑事司法起指导作用,但不须因为 对于任何构成犯罪的具体个案,首先考虑是是不是能必须采取民事解决法律最好的办法。可能刑法规制的是犯罪行为,什么都有,倘若行为符合刑法规定的犯罪构成要件,就应以犯罪论处。倘若将谦抑性当作解决个案的具体法律最好的办法,没有,对于任何案件都能不可不可不上能先采取民事诉讼任务管理器池池,必须当民事判决必须得到被害人可能国民的认可时,才采取刑事诉讼任务管理器池池;刑法上的一切犯罪都成为告诉才解决的自诉罪,公诉罪被废除。这是难以想象的。

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